外匯局孫天琦2萬字長文，從全球看跨境支付監(jiān)管邏輯

近年來，借助數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，跨境金融服務(wù)趨于增多，表現(xiàn)為金融服務(wù)提供者在一個國家，通過數(shù)字平臺給另外一個國家市場主體提供金融服務(wù)，即“跨境交付”模式的跨境金融服務(wù)。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)了金融開放，也導(dǎo)致了跨境違法違規(guī)金融服務(wù)的增加，給各國監(jiān)管帶來了新的課題。

本文認(rèn)為：（1）全球金融市場更趨開放、更趨一體化是未來趨勢。（2）“跨境交付”模式下的跨境金融服務(wù)的開放，應(yīng)基于中國經(jīng)濟發(fā)展需要及司法、監(jiān)管能力的實際。一些金融服務(wù)可要求外資以設(shè)立商業(yè)存在的方式提供，即暫不開放其“跨境交付”模式；隨著改革的深化，中長期來看，開放“跨境交付”模式下的跨境金融服務(wù)應(yīng)當(dāng)逐步深入。可先采取“正面清單”模式（即遵循GATS框架，GATS框架以“正面清單”方式承諾開放金融服務(wù)。“正面清單”開放方式，符合中國目前開放實際），之后逐步推進(jìn)“負(fù)面清單”模式，進(jìn)一步也可以把更多的“跨境交付”模式下的金融服務(wù)的開放度提高至與“境外消費”模式一致。中國相關(guān)金融服務(wù)開放，其他國家也要對等開放。（3）更加開放的金融市場，需要更加有效的監(jiān)管。要強調(diào)金融必須持牌經(jīng)營，金融牌照必須有國界?？缇辰鹑诜?wù)不可“無照駕駛”，跨境“無照駕駛”是對一國金融國境的侵犯，是對一國金融主權(quán)的侵犯。目前中國監(jiān)管的重點是針對無法在國內(nèi)拿到金融牌照的國內(nèi)企業(yè)迂回海外拿到金融牌照、再通過數(shù)字平臺給國內(nèi)提供金融服務(wù)的“無照駕駛”行為，相關(guān)的跨境資金流動違法違規(guī)行為，以及在境內(nèi)投放各種違法廣告的行為等。（4）應(yīng)推進(jìn)國際司法合作、監(jiān)管合作，共同維護(hù)國際金融秩序。

一、何謂“跨境金融服務(wù)

（一）《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》對“金融服務(wù)”的界定

GATS（General Agreement on Trade in Services，以下簡稱GATS）意為“服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定”。作為WTO協(xié)定不可分割的一部分，GATS對服務(wù)貿(mào)易的定義已被各國普遍接受。

根據(jù)GATS中“關(guān)于金融服務(wù)的附件”的定義，金融服務(wù)（financial services），指一成員金融服務(wù)提供者提供的任何金融性質(zhì)的服務(wù)。金融服務(wù)包含的具體內(nèi)容如下——

保險及其相關(guān)服務(wù)（Insurance and related services），包括直接保險（壽險和非壽險）、再保險和轉(zhuǎn)分保、保險中介（如經(jīng)紀(jì)和代理）和保險附屬服務(wù)（如咨詢、精算、風(fēng)險評估和理賠服務(wù)）。

銀行和其他金融服務(wù)（保險除外）（Banking and other services，excluding insurance），包括：①接受公眾存款和其他應(yīng)償還基金；②所有類型的貸款（包括消費信貸、抵押信貸、商業(yè)交易的代理和融資）；③財務(wù)租賃；④支付和貨幣轉(zhuǎn)移服務(wù)（包括信用卡、賒賬卡、貸記卡、旅行支票和銀行匯票）；⑤擔(dān)保和承諾；⑥交易市場、公開市場或場外交易市場的自行交易或代客交易，包括：（1）貨幣市場工具（包括支票、匯票、存單）；（2）外匯；（3）衍生產(chǎn)品，包括但不限于期貨或期權(quán)；（4）匯率和利率工具，包括換匯和遠(yuǎn)期利率協(xié)議等產(chǎn)品；（5）可轉(zhuǎn)讓證券；（6）其他可轉(zhuǎn)讓票據(jù)和金融資產(chǎn)，包括金銀條塊；⑦參與各類證券的發(fā)行，包括承銷和募集代理（無論公開或私下）及其相關(guān)服務(wù)；⑧貨幣經(jīng)紀(jì)；⑨資產(chǎn)管理，如現(xiàn)金或證券管理、各種形式的集體投資管理、養(yǎng)老基金管理、保管、存款和信托服務(wù)；⑩金融資產(chǎn)的結(jié)算和清算服務(wù)，包括證券、衍生產(chǎn)品和其他可轉(zhuǎn)讓票據(jù)；提供和傳送其他金融服務(wù)提供者提供的金融信息、金融數(shù)據(jù)處理和相關(guān)軟件；就上述所列活動提供咨詢、中介和其他附屬金融服務(wù)，包括信用調(diào)查和分析、投資和資產(chǎn)組合的研究和咨詢、收購咨詢、公司重組和策略咨詢。

“全面且進(jìn)步的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”（Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership，以下簡稱CPTPP）對金融服務(wù)的定義與GATS涵蓋的金融服務(wù)范圍基本一致，將金融服務(wù)定義為“任何具有金融性質(zhì)的服務(wù)，金融服務(wù)包括所有保險及其相關(guān)服務(wù)，以及所有銀行和其他金融服務(wù)（保險除外），還包括與具有金融性質(zhì)的服務(wù)有關(guān)的服務(wù)，或具有金融性質(zhì)的服務(wù)的輔助服務(wù)”。

CPTPP由“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”（TPP）演變而來，當(dāng)前共包括澳大利亞、文萊、加拿大、智利、日本、馬來西亞、墨西哥、新西蘭、秘魯、新加坡和越南等11個原TPP成員國。2017年11月，上述11國共同發(fā)表聯(lián)合聲明，宣布“已就新協(xié)議達(dá)成了基礎(chǔ)性重要共識”，并決定將TPP更名為CPTPP；2018年3月，11國代表在智利首都圣地亞哥舉行了CPTPP的簽字儀式；2018年12月30日，CPTPP生效。當(dāng)前環(huán)境下，國內(nèi)外輿論基本認(rèn)同，在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則方面，CPTPP代表新一代貿(mào)易協(xié)定的最高標(biāo)準(zhǔn)。目前英國已表示出加入意愿。

（二）“跨境金融服務(wù)”的模式

根據(jù)GATS，服務(wù)貿(mào)易有四種模式，廣義上均適用于金融服務(wù)。

一是“跨境交付”模式（Cross-border supply），又稱模式一。即服務(wù)提供者在一成員的領(lǐng)土內(nèi)向另一成員領(lǐng)土內(nèi)的消費者提供服務(wù)。如A國銀行設(shè)立在A國國內(nèi)，但向B國境內(nèi)機構(gòu)提供貸款。此時，消費者和服務(wù)提供者都未跨境，但實現(xiàn)了服務(wù)跨境。

二是“境外消費”模式（Consumption abroad），又稱模式二。即服務(wù)提供者在一成員的領(lǐng)土內(nèi)向來自另一成員的消費者提供服務(wù)。這種服務(wù)提供方式的特點是，消費者到其他成員領(lǐng)土內(nèi)享受其他成員服務(wù)提供者的服務(wù)。如A國消費者到B國開立賬戶享受資金結(jié)算、現(xiàn)鈔提取、刷卡消費等服務(wù)。

三是“商業(yè)存在”模式（Commercial presence），又稱模式三。即一成員服務(wù)提供者通過在其他成員設(shè)立商業(yè)實體的方式提供服務(wù)。如A國在B國設(shè)立銀行、證券機構(gòu)、保險機構(gòu)等提供金融服務(wù)，這些機構(gòu)屬于B國的“境內(nèi)外資機構(gòu)”。

四是“自然人流動”模式（Presence of natural persons），又稱模式四。即一成員的服務(wù)提供者以自然人身份進(jìn)入另一成員的領(lǐng)土內(nèi)提供服務(wù)。如B國的自然人到A國，為A國公民提供理財顧問等服務(wù)，不同于商業(yè)存在模式，此種情形下的服務(wù)提供者沒有在消費者所在國領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立商業(yè)機構(gòu)或?qū)ｉT機構(gòu)。

上述四種模式的金融服務(wù)，具有服務(wù)跨境、消費者跨境、服務(wù)提供者跨境等不同特點，是“跨境金融服務(wù)”或“金融服務(wù)跨境貿(mào)易”的具體表現(xiàn)形式。

（三）狹義的“跨境金融服務(wù)”

狹義的“跨境金融服務(wù)”只包含上述第一、第二和第四種模式，而不包括第三種模式即“商業(yè)存在”模式。廣義的“跨境金融服務(wù)”包含以上四種金融服務(wù)模式。比如，CPTPP第11章金融服務(wù)關(guān)于“跨境金融服務(wù)貿(mào)易或跨境提供金融服務(wù)”的定義，是指以下三種形式：①自一締約方領(lǐng)土向另一締約方領(lǐng)土提供服務(wù)（跨境交付模式）；②在一締約方領(lǐng)土內(nèi)向另一締約方的人提供服務(wù)（境外消費模式）；③一締約方的國民在另一締約方領(lǐng)土內(nèi)提供服務(wù)（自然人流動模式）。但不包括通過在一締約方領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立投資的形式在其領(lǐng)土內(nèi)提供金融服務(wù)（商業(yè)存在模式）。

本文討論的主要是“跨境交付”模式下的跨境金融服務(wù)。

二、更加開放、更趨一體化的全球金融市場

（一）四種跨境金融服務(wù)模式各國承諾的市場準(zhǔn)入開放度不同

國際上，各國對四種跨境金融服務(wù)模式承諾的市場準(zhǔn)入開放度不同。世界貿(mào)易組織（WTO）成員國可以對GATS跨境服務(wù)貿(mào)易的四種模式作出不同程度的市場準(zhǔn)入承諾，即四種模式可以有不同的開放度。

“商業(yè)存在”模式：一般來說，各國“商業(yè)存在”模式的跨境金融服務(wù)的開放度不同，有的國家承諾開放度很低，但是趨勢是開放度不斷提高，主要表現(xiàn)為減少甚至取消外資股比限制、實施準(zhǔn)入前國民待遇、內(nèi)外資待遇一致等。

“跨境交付”模式：開放程度相對低，原因在于各國對提供“跨境交付”金融服務(wù)的境外機構(gòu)難以監(jiān)管，如一國監(jiān)管能力跟不上而貿(mào)然開放“跨境交付”領(lǐng)域，可能影響自身金融安全。中國根據(jù)自身金融開放實際，防范金融風(fēng)險，加入WTO時，也只承諾開放某些保險、證券服務(wù)、金融信息等金融服務(wù)可以“跨境交付”模式提供，表述為“除下列內(nèi)容外，不作承諾”。其“下列內(nèi)容”即為可“開放”的內(nèi)容；“不作承諾”可理解為不承諾一定開放。

“境外消費”模式：各國對金融服務(wù)下的“境外消費”模式開放承諾最高，基本沒有限制。如中國對金融服務(wù)下的“境外消費”模式的承諾，僅規(guī)定“保險經(jīng)紀(jì)不作承諾”，其他均為“沒有限制”。

“自然人流動”模式：一般是有限開放。原因是提供金融服務(wù)的為境外主體，監(jiān)管難度較大。按照中國在GATS框架下的水平承諾，允許三種情況下的“自然人流動”（見后文），除水平承諾中內(nèi)容外，“不作承諾”。

世界貿(mào)易組織的技術(shù)中性原則

WTO服務(wù)貿(mào)易承諾的技術(shù)中性原則（Technology Neutrality），旨在保證、促進(jìn)服務(wù)業(yè)更加開放。具體是指不同技術(shù)手段或方式提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)受到同等對待。也就是說，承諾開放的服務(wù)，涵蓋所有提供這種服務(wù)的技術(shù)或者手段，包括做出承諾時沒有意料到的技術(shù)，除非成員承諾中另有規(guī)定。服務(wù)手段的變化（如以前用越洋電話給客戶下單，現(xiàn)在通過數(shù)字平臺給客戶下單），不是成員國可以改變對該服務(wù)開放承諾的理由。承諾開放的服務(wù)貿(mào)易，不能對某種交付手段進(jìn)行限制。

（二）數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用促進(jìn)著金融業(yè)的開放

隨著數(shù)字技術(shù)（Digital Techniques）迅猛發(fā)展，借助數(shù)字平臺獲客展業(yè)提供的跨境金融服務(wù)增多。其中趨于活躍的是在一個國家獲得金融牌照，通過數(shù)字平臺，為其他國家個人、企業(yè)提供跨境金融服務(wù)的模式。這屬于“跨境交付”還是“境外消費”具有一定爭議，直接影響對一國承諾履行情況的判定。GATS作為“前互聯(lián)網(wǎng)時代”的多邊貿(mào)易規(guī)則，也并未給出明確答案，實踐中多有不同觀點。

在近年一些國際多邊規(guī)則談判中，有的國家主張以服務(wù)提供者是否跨境“招攬（solicitation）”或“展業(yè)（doingbusiness）”區(qū)分“跨境交付”和“境外消費”。如CPTPP金融服務(wù)章中的“跨境貿(mào)易”規(guī)定：一成員方居民無論身在何處（成員方、其他成員方或任何第三國），境外金融服務(wù)提供者均可向該成員方居民提供金融服務(wù)，只要該服務(wù)提供者未在該成員方領(lǐng)土內(nèi)“招攬”或“展業(yè)”。其邏輯是，只要境外服務(wù)提供者不在成員方境內(nèi)“招攬”或“展業(yè)”，就應(yīng)認(rèn)定為屬于消費者“境外消費”，而非服務(wù)“跨境交付”。

也就是說，A國金融服務(wù)提供者通過數(shù)字平臺向成員國B國居民提供金融服務(wù)，但并不在B國“招攬”或“展業(yè)”，B國消費者自己在B國主動上A國金融服務(wù)提供者網(wǎng)站享受其提供的金融服務(wù)，這種情況被CPTPP認(rèn)為屬于B國消費者“境外消費”。甚至有的國家認(rèn)為，實踐中很難界定有沒有“招攬”或“展業(yè)”、金融服務(wù)提供者主動還是消費者主動，不應(yīng)以國境為基準(zhǔn)對“境外消費”進(jìn)行定義，一國居民通過數(shù)字平臺購買外國公司提供的金融服務(wù)都應(yīng)屬于“境外消費”。

各國對“境外消費”模式的開放度承諾一般高于“跨境交付”模式（如對前者“不作限制”，對后者“不予承諾”）。上述這些國家主張的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上希望推動通過數(shù)字平臺提供跨境金融服務(wù)開放度的提高。而對于另外一些國家而言（如有的發(fā)展中國家），可能監(jiān)管能力尚不健全、或本國電子商務(wù)不發(fā)達(dá)，一般主張應(yīng)以消費者物理上是否移動出境為判斷標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)基于數(shù)字平臺的跨境服務(wù)貿(mào)易，消費者并沒有移動到境外，而是服務(wù)實現(xiàn)了跨境，所以應(yīng)該認(rèn)定為“跨境交付”而非“境外消費”（如前述B國消費者物理上沒有移動出境，在B國享受A國金融機構(gòu)網(wǎng)站跨境提供的金融服務(wù)），因此依據(jù)國內(nèi)法進(jìn)行限制不屬于違反承諾義務(wù)。

（三）WTO“新金融條款”力促成員方對新金融服務(wù)持更加開放態(tài)度

WTO“新金融條款”（New Financial Services）力促成員方對新金融服務(wù)持更加開放態(tài)度。WTO框架下“關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解”（中國尚未簽署此諒解，推動者主要為發(fā)達(dá)經(jīng)濟體）中的“新金融條款”，即“一成員應(yīng)允許設(shè)在其領(lǐng)土內(nèi)的任何其他成員的金融服務(wù)提供者在其領(lǐng)土內(nèi)提供任何新的金融服務(wù)”（A Member shall permit financial service suppliers of any other Member established in its territory to offer in its territory any new financial service．）?！靶碌慕鹑诜?wù)”指具有金融性質(zhì)的服務(wù)，包括與現(xiàn)有和新的產(chǎn)品有關(guān)的服務(wù)或產(chǎn)品交付方式，此類服務(wù)在一特定成員領(lǐng)土內(nèi)沒有任何金融服務(wù)提供者提供，但在另一成員領(lǐng)土內(nèi)有所提供。這意味著，如一成員方允許開展某類金融服務(wù)，則也可在其他成員方開展此類金融服務(wù)，即使其他成員方境內(nèi)并無開展此類金融服務(wù)的先例與經(jīng)驗。

WTO的“新金融條款”開放度較高，代表了努力方向，但是各國發(fā)現(xiàn)實現(xiàn)難度較大之后，在多邊雙邊協(xié)議中又進(jìn)行了一定調(diào)整。如CPTPP新金融的定義是指“尚未在一締約方領(lǐng)土內(nèi)提供，但已在另一締約方領(lǐng)土內(nèi)提供的金融服務(wù)，且包括任何新的金融服務(wù)交付方式或銷售該締約方領(lǐng)土內(nèi)尚未銷售的金融產(chǎn)品”“每一締約方應(yīng)允許另一締約方的金融機構(gòu)提供一項新金融服務(wù)，如該締約方允許其本國金融機構(gòu)在相似情況下提供該金融服務(wù)，且無需制定新法或者修改現(xiàn)行法律”（類似國民待遇）。2018年日本與歐盟簽署的“日歐經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定”（EPA）也做出了相同規(guī)定。

三、從國際上看，開放的金融市場都有嚴(yán)格的金融監(jiān)管

國際上，開放發(fā)達(dá)的金融市場都有嚴(yán)格的金融監(jiān)管，金融監(jiān)管體系和規(guī)則也相對健全、嚴(yán)格，具有較強的公信力和威懾力，如微觀審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管機制等。

以微觀審慎監(jiān)管中的準(zhǔn)入監(jiān)管為例——

（一）美國的金融持牌要求

美國經(jīng)驗較為典型，強調(diào)金融必須持牌經(jīng)營，其他國家也有類似要求。

第一，美國明確要求在其境內(nèi)開展金融業(yè)務(wù)、向美國人提供金融服務(wù)的機構(gòu)必須在美注冊、持牌經(jīng)營。否則，將被認(rèn)為是欺詐，受到重罰。

2008年全球金融危機后，美國出臺《多德—弗蘭克法案》，加強對境外機構(gòu)的監(jiān)管。包括明確在期貨與衍生品市場中對境外機構(gòu)的監(jiān)管、明確對境外交易對手實施監(jiān)管、要求外國銀行對其在美分支機構(gòu)加強管理等。

比如，境外金融機構(gòu)為在境外的美國公司提供衍生品清算服務(wù)，需在美注冊，持其牌照，受其監(jiān)管，還要向其提供數(shù)據(jù)。根據(jù)美2010年《多德—弗蘭克法案》，未在美國商品期貨交易委員會（CFTC）注冊為衍生品清算組織（DCO）的境外清算機構(gòu)，不得在美國開展業(yè)務(wù)，未在CFTC注冊的清算會員不得代理美國機構(gòu)參與境外清算機構(gòu)業(yè)務(wù)。也就是說，未在CFTC注冊為DCO的境外清算機構(gòu)，不得向美國機構(gòu)直接提供清算服務(wù)，也不能通過清算會員向美國機構(gòu)間接提供清算服務(wù)。境外清算機構(gòu)可向CFTC申請DCO豁免注冊，但前提是境外清算機構(gòu)所在國監(jiān)管機關(guān)需與CFTC簽訂合作備忘錄（MOU）。在兩國官方未簽訂MOU的情況下，境外清算機構(gòu)可向CFTC申請臨時性不行動函（No-Action Letter）。如一些國家清算機構(gòu)因需為美國金融機構(gòu)提供集中清算服務(wù)，獲得了CFTC頒發(fā)的臨時性不行動函，可根據(jù)該函向美國機構(gòu)提供清算服務(wù)，但也需向CFTC報送相關(guān)交易數(shù)據(jù)。

在美國注冊，并不要求必須在美國有分公司、子公司實體商業(yè)存在。如外匯保證金業(yè)務(wù)，目前有2家在美國注冊的機構(gòu)在美境內(nèi)并無實體公司，只開展線上業(yè)務(wù)。

第二，對在美境內(nèi)開展金融業(yè)務(wù)但并未持牌的機構(gòu)進(jìn)行重罰。

2018年11月，美國加利福尼亞州某居民及其公司因未在CFTC注冊而實際從事貴金屬交易、欺詐性招攬客戶、至少非法挪用來自381名客戶的1780萬美元資金、虛報盈利、隱瞞欺詐行為，被處以1576萬美元的罰款。此外，聯(lián)邦法院已于2016年1月對當(dāng)事人發(fā)布永久交易禁令，并于2016年5月判處當(dāng)事人30個月有期徒刑。

對境外機構(gòu)也如是。2018年7月，愛沙尼亞某外匯經(jīng)紀(jì)商因未在CFTC注冊即向美國居民提供外匯業(yè)務(wù)，被處以高達(dá)6億美元的罰款，并被永久禁止向美國居民提供外匯業(yè)務(wù)，還向消費者支付了1000多萬美元的賠償款；2019年2月，保加利亞某外匯經(jīng)紀(jì)商也因未經(jīng)注冊向美國居民提供外匯業(yè)務(wù)受到了處罰，被永久禁止向美國居民提供外匯保證金業(yè)務(wù)，并被要求在其網(wǎng)站上明示“從現(xiàn)在起將主動封鎖來自美國的新注冊申請”（詳見下圖）。

第三，要求其他未在美注冊的境外金融機構(gòu)在其網(wǎng)站上明確提示“不為美國人提供相關(guān)金融服務(wù)”。

根據(jù)CFTC的相關(guān)規(guī)定，擁有英國、新加坡、中國香港地區(qū)牌照的英國公司Saxo、擁有新加坡牌照的加拿大公司OANDA等外匯平臺在其網(wǎng)站上明確提示，不允許美國居民或美國境內(nèi)非居民參與其提供的相關(guān)金融交易（詳見下圖）。

在境外拿到金融牌照并在境外上市，但本質(zhì)以境內(nèi)業(yè)務(wù)為主的“XX證券”，其網(wǎng)站開戶要提供選擇是否為“美國的收入稅務(wù)居民”的步驟。如選擇“是”，網(wǎng)站會提示“很抱歉，美國的收入稅務(wù)居民暫時不能在XX證券開戶，請您諒解”。如果選擇“中國公民”，就可以繼續(xù)開戶并做交易。工作中也發(fā)現(xiàn)，面向中國的跨境金融服務(wù)提供商，基本上都明確不給或者不敢給美國人提供金融服務(wù)，只給中國人提供金融服務(wù)。實際交流中，美國金融監(jiān)管部門對中國境內(nèi)的金融業(yè)“無照經(jīng)營”、金融亂象以及針對中國的跨境金融服務(wù)“無照駕駛”均感到不可理解。

其他國家也有類似管理要求。如澳大利亞金融監(jiān)管部門2017年以來讓蘋果公司、谷歌公司下架了300多個應(yīng)用軟件，主要涉及一些未經(jīng)過市場準(zhǔn)入就向澳大利亞居民提供金融服務(wù)的公司；俄羅斯央行關(guān)閉了400多家網(wǎng)站，因為這些網(wǎng)站未經(jīng)允許違規(guī)向俄羅斯居民提供金融服務(wù)。

根據(jù)中國香港地區(qū)證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會（證監(jiān)會）官網(wǎng)披露，三名自然人違反《杠桿式外匯買賣條例》《商品交易條例》的規(guī)定，因無牌經(jīng)營杠桿式外匯買賣業(yè)務(wù)被控罪，各判處罰款100，000元。一人更因為在未獲發(fā)牌的情況下，顯示其本人經(jīng)營商品期貨合約買賣業(yè)務(wù)而被判罰款100，000元。除被判處罰款外，各被告均被下令須向證監(jiān)會支付合共46，300元的調(diào)查費用。

香港地區(qū)證監(jiān)會對事件進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，三名被告在1994年9月1日至1996年8月28日，在未獲發(fā)牌的情況下，作為以澳門為基地的南方金業(yè)代理人身分，經(jīng)營杠桿式外匯買賣業(yè)務(wù)。有證據(jù)顯示，他們通過為香港地區(qū)人士提供便利，令他們可以通過南方金業(yè)以杠桿形式進(jìn)行外匯買賣。期間，其中一人并沒有向證監(jiān)會注冊，但卻顯示其經(jīng)營恒生指數(shù)期貨合約業(yè)務(wù)。

香港地區(qū)證監(jiān)會法規(guī)執(zhí)行部人士指出：“根據(jù)《杠桿式外匯買賣條例》，‘杠桿式外匯買賣’的定義廣泛，包含誘使他人與另一人訂立杠桿式外匯買賣安排的行為；如果誘使行為是在香港發(fā)生，則即使買賣實際上在其他地方進(jìn)行，有關(guān)行為仍屬違法”“這個案件中，被告無牌卻經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)而被判罰款的金額是迄今為止同類案件中最高的，反映出法庭認(rèn)為這是非常嚴(yán)重的罪行。”

此外，在市場準(zhǔn)入方面，發(fā)達(dá)國家都有安全審查，也起到了加強準(zhǔn)入管理的效果。

（二）國際多雙邊協(xié)定下的金融監(jiān)管合作

國際多雙邊協(xié)定關(guān)注“跨境交付”模式下的跨境金融服務(wù)開放問題，也強調(diào)要符合當(dāng)?shù)乇O(jiān)管要求。即便在服務(wù)貿(mào)易開放水平相對較高的CPTPP協(xié)議框架內(nèi)，允許某一成員方服務(wù)提供者在其他成員方?jīng)]有商業(yè)存在的情況下提供跨境服務(wù)，但也要求其在其他成員方完成跨境服務(wù)提供的商業(yè)注冊或取得該成員方相關(guān)監(jiān)管部門的授權(quán)。

隨著全球金融市場更加開放、更趨一體化，跨境監(jiān)管合作也日益強化。一些國家通過簽署諒解備忘錄（MOU）或多邊諒解備忘錄（MMOU）的形式增進(jìn)信息共享，開展聯(lián)合行動搜集違法行為證據(jù)材料，共同打擊非法跨境金融服務(wù)。諒解備忘錄通常包含監(jiān)管磋商、執(zhí)法合作、信息互換、信息使用、技術(shù)協(xié)助（如培訓(xùn)）等內(nèi)容，如共享審計工作底稿、提供強制證詞、資產(chǎn)凍結(jié)、共享電信或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商記錄等，努力還原跨境交易信息，包括交易數(shù)量、時間、價格、交易方情況等。

四、金融科技的發(fā)展促進(jìn)了中國“跨境交付”模式的金融服務(wù)的開放和發(fā)展，也導(dǎo)致了跨境違法違規(guī)金融服務(wù)的增加

（一）金融科技發(fā)展促進(jìn)跨境金融服務(wù)快速發(fā)展

金融科技（Fintech）的發(fā)展促進(jìn)了中國“跨境交付”模式的金融服務(wù)的開放和發(fā)展，極大便利了市場主體，也導(dǎo)致了跨境違法違規(guī)金融服務(wù)的增加。

一是網(wǎng)上銀行、手機銀行、第三方支付等快速發(fā)展，使個人足不出戶就可實現(xiàn)便捷交易，便利了中國居民跨境消費和交易。在境外亞馬遜等購物平臺，不僅可以支持境內(nèi)銀行發(fā)行的外幣信用卡，中國銀聯(lián)的接受程度和覆蓋程度也越來越廣泛；銀行為阿里巴巴、京東、蘇寧等跨境電商平臺提供的線上、實時購付匯服務(wù)，極大方便了中國居民購買進(jìn)口商品；商業(yè)銀行也在探索為境內(nèi)中小企業(yè)提供更快捷、安全、合規(guī)的跨境電商收結(jié)匯服務(wù)。同時，支付寶、微信在境外多個旅游熱點國家與地區(qū)商戶范圍日益廣泛，客戶在境外移動端消費逐漸成為新風(fēng)尚。上述金融創(chuàng)新，在便利了境內(nèi)外跨境支付服務(wù)的同時，也使中國的金融服務(wù)深度參與國際競爭。

二是見證遠(yuǎn)程開戶，可便利境內(nèi)外人員通過互聯(lián)網(wǎng)在其他國家跨境開戶。既便利了境內(nèi)個人，在境內(nèi)通過互聯(lián)網(wǎng)在境外銀行開戶；也便利了境外個人，在境外通過互聯(lián)網(wǎng)在境內(nèi)銀行開戶。目前，已有銀行在該領(lǐng)域有所嘗試，利用坐標(biāo)定位、人臉識別、活體檢測、電子賬戶等先進(jìn)技術(shù)與金融產(chǎn)品，為客戶提供便利的開戶服務(wù)，滿足客戶在異地的移動端小額日常消費需求。

三是境外再保險機構(gòu)跨境向中國保險公司提供再保險服務(wù)。2018年8月，上海保交所正式上線國際再保險平臺。在用電子合約、賬單替代紙質(zhì)合約、賬單，使用電子印章和數(shù)字證書進(jìn)行簽約等方面，具有更加便捷和安全的優(yōu)勢。

四是境外機構(gòu)跨境向中國提供金融信息服務(wù)。

（二）基于數(shù)字平臺的跨境非法金融活動也不斷活躍

金融科技的發(fā)展也導(dǎo)致了跨境違法違規(guī)金融服務(wù)的增加，中國基于數(shù)字平臺的跨境非法金融活動不斷活躍。

一是外匯保證金交易。該產(chǎn)品目前在中國是禁止的。實踐中有境外互聯(lián)網(wǎng)“外匯交易平臺”，跨境向中國境內(nèi)居民提供帶杠桿的外匯保證金交易。這些“外匯交易平臺”多自稱持有境外監(jiān)管部門頒發(fā)的牌照（如自稱已獲得英國、澳大利亞、新西蘭、塞浦路斯等金融監(jiān)管部門頒發(fā)的牌照并受其監(jiān)管），交易內(nèi)容多為“外幣對”（Foreign Currency Transaction，即外幣兌外幣）交易，保證金杠桿比例可達(dá)到一比數(shù)百甚至上千。

二是境外機構(gòu)為中國境內(nèi)居民提供跨境炒股、期貨和貴金屬服務(wù)。目前發(fā)現(xiàn)有一些持有境外券商牌照和注冊投顧牌照的證券公司，通過網(wǎng)站、APP等向中國境內(nèi)居民提供投資美股、港股等服務(wù)，包括股票交易下單與執(zhí)行等。該類公司往往同時持有澳大利亞、新西蘭等市場的券商牌照或許可，宣稱為全球的華人投資者開發(fā)了一個創(chuàng)新的經(jīng)紀(jì)平臺，投資者能夠在全球多個交易所交易股票和其他金融工具。

三是境外支付機構(gòu)跨境向中國外貿(mào)企業(yè)提供支付服務(wù)。如境內(nèi)某公司在英國投資設(shè)立公司，并在英國取得支付牌照后，與中國香港地區(qū)、歐洲、美國等銀行合作，以“跨境交付”模式為中國境內(nèi)外貿(mào)企業(yè)提供離岸賬戶開立和跨境收款服務(wù)。

四是比特幣、首次幣等發(fā)行（ICO）交易。境外機構(gòu)或境內(nèi)機構(gòu)在境外通過網(wǎng)站，向中國境內(nèi)居民提供比特幣、ICO等交易服務(wù)。有的甚至運用比特幣交易進(jìn)行販毒等非法活動。

五是中國境內(nèi)居民跨境購房相關(guān)的跨境金融服務(wù)。根據(jù)外媒披露，近期有總部位于雅典的希臘房地產(chǎn)公司向中國境內(nèi)居民兜售希臘首都的公寓和別墅，起價為25萬歐元，這是“黃金簽證”計劃所要求的最低房產(chǎn)投資。希臘房地產(chǎn)公司攜帶移動POS機在中國境內(nèi)為購房者提供刷卡支付服務(wù)。銀行卡清算機構(gòu)現(xiàn)有技術(shù)較難監(jiān)控POS移機行為，從交易記錄看，在境內(nèi)刷卡與在境外刷卡顯示信息基本一致，只能依賴境外收單機構(gòu)進(jìn)行監(jiān)測管理，但難度較大。POS跨境移機易成為跨境資金流動的隱形通道，境外POS機轉(zhuǎn)移境內(nèi)使用，可便利境內(nèi)資金違規(guī)轉(zhuǎn)移境外；境內(nèi)POS機轉(zhuǎn)移境外使用，可便利境外資金違規(guī)跨境流入。

六是境外銀行跨境向中國境內(nèi)個人提供開戶服務(wù)。中國境內(nèi)個人提交開戶信息，通過互聯(lián)網(wǎng)在一些境外銀行網(wǎng)站上直接開戶（中間無見證環(huán)節(jié)）。隨后，這些境內(nèi)個人編造“旅游”等虛假名目，將境內(nèi)資金向境外個人同名賬戶匯款（大多受到境外銀行境內(nèi)合作者的“匯款”指導(dǎo)），實現(xiàn)資金向境外非法轉(zhuǎn)移并進(jìn)而進(jìn)行非法投資。

七是跨境銷售保險產(chǎn)品。境外保險公司通過數(shù)字平臺，借助線下變相的、實質(zhì)性的商業(yè)存在，跨境銷售投資類保險產(chǎn)品。

八是跨境財富管理服務(wù)等。比如，中國一些財富管理集團在境外設(shè)立實體機構(gòu)，從多個國家獲得各類金融牌照，形成跨境金融服務(wù)集團，或者與境外金融機構(gòu)合作，變相為中國境內(nèi)居民提供跨境金融服務(wù)，非常具有迷惑性。表現(xiàn)為集團下很多子公司擁有不同國家金融牌照，但是在中國境內(nèi)沒有金融牌照，宣傳營銷上卻把擁有外國牌照，尤其是把擁有發(fā)達(dá)國家牌照作為攬客招牌。境內(nèi)公司法人與境外子公司建立業(yè)務(wù)合作，似乎并不是境外子公司在境內(nèi)直接“無照駕駛”；境內(nèi)公司宣稱只做境外金融產(chǎn)品的介紹，做的也不是金融業(yè)務(wù)。但是拉直、穿透看，此類模式也是“無照駕駛”，是境外持有金融牌照的公司在境內(nèi)“無照駕駛”的較高形態(tài)。管理部門稍微糊涂一點，此類業(yè)務(wù)就會迅速發(fā)展。

九是跨境撮合、跨境兩端對敲。表面看沒有資金跨境的非法外匯交易，屬于地下錢莊模式。如有公司宣稱是注冊在美國的金融服務(wù)公司，有美國金融服務(wù)牌照，注冊號xxxxxx；美國金融服務(wù)牌照是受美國金融管理局嚴(yán)格審查的公司才可以申請，可以查到其公司的金融服務(wù)備案信息。稱用撮合的方法讓陌生客戶之間實現(xiàn)資金兌換，便宜又快速。美元換人民幣，中國銀行的實時匯率減4%；人民幣換美元，中國銀行的實時匯率加3%。稱走的是一個銀行間的即時轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)，最初由國際大行聯(lián)合發(fā)起，可以給其他人即時轉(zhuǎn)賬，只要雙方使用的銀行都是該系統(tǒng)的合作伙伴銀行，就可以瞬間轉(zhuǎn)賬，不必是同一家銀行。有的公司引導(dǎo)中國境內(nèi)投資人以5萬美元境內(nèi)個人便利化購匯額度，向境外匯款。有的公司暗示中國境內(nèi)投資人，在境外經(jīng)商的中國人有資金匯回需求，境內(nèi)投資人可以對敲方式解決資金出境問題。

（三）一種“特別的”跨境監(jiān)管套利

瞄準(zhǔn)中國消費者投資者的“跨境交付”模式下的跨境金融服務(wù)很多也是一種跨境監(jiān)管套利。美國等發(fā)達(dá)經(jīng)濟體的金融監(jiān)管，通常是“寬準(zhǔn)入、嚴(yán)監(jiān)管”，取得金融牌照相對容易，符合條件的申請者都可拿到牌照，但日常監(jiān)管嚴(yán)格，違法違規(guī)將受到重罰，所以很多市場主體不愿涉足金融業(yè)，甚至其獲得的牌照中已允許從事某些業(yè)務(wù)，也不實際開展。相對來說，中國金融監(jiān)管屬于“嚴(yán)準(zhǔn)入、寬監(jiān)管”，即拿金融牌照非常難，但一旦拿到后，日常監(jiān)管相對就沒有那么嚴(yán)格，甚至某一段時期還被批評為監(jiān)管“寬、松、軟”。

有些機構(gòu)通過數(shù)字平臺在境外獲得牌照后向境內(nèi)提供服務(wù)，實質(zhì)上享受了境外“寬準(zhǔn)入”、境內(nèi)“寬監(jiān)管”的待遇，甚至相當(dāng)于進(jìn)入監(jiān)管真空開展業(yè)務(wù)。監(jiān)管部門往往因此類業(yè)務(wù)跨境，業(yè)務(wù)類型較為新穎，過去沒有管過，沒有禁止過，現(xiàn)在也沒有監(jiān)管規(guī)則，就放任不管或者觀望；或者認(rèn)為“牌照不是我發(fā)的，我不管”；甚至認(rèn)為，近幾年中國改革開放力度加大，放點口子讓干，也是開放的一個嘗試，這些都給了非法機構(gòu)可乘之機。比如，在中國開展跨境金融業(yè)務(wù)的集團公司，有的是集團下屬公司取得如澳大利亞、英國等國牌照，對外宣稱集團接受嚴(yán)格監(jiān)管、樹立合規(guī)經(jīng)營形象，贏得了投資者信任；同時，集團下屬其他公司取得監(jiān)管較為寬松的塞浦路斯等國牌照，在境內(nèi)“無照駕駛”開展業(yè)務(wù)。

（四）中國監(jiān)管機構(gòu)分類處置上述非法跨境金融服務(wù)

一是交易本身為中國尚未開放且明確禁止；但境外屬合法，在境外拿到牌照后，跨境向境內(nèi)開展此類交易的，違反了中國禁止性規(guī)定。比如，外匯保證金交易、ICO交易，國際不少國家和地區(qū)允許銀行、外匯經(jīng)紀(jì)商等提供此項服務(wù)，但中國尚未開放相關(guān)服務(wù)，且明確禁止在境內(nèi)開展此類交易。在境內(nèi)開展此類交易的（輔之以境內(nèi)成立名為“教育機構(gòu)”“培訓(xùn)中心”等變相的商業(yè)存在，實質(zhì)進(jìn)行營銷交易），均屬非法。截至2019年9月底，外匯局已會同相關(guān)部門處置非法外匯保證金交易平臺2006家。其中，關(guān)閉1952家，約談清退45家（刪除網(wǎng)站有關(guān)外匯交易內(nèi)容），移交公安機關(guān)9家。

二是交易本身為中國尚未開放，也并未明確禁止，但是沒有中國金融牌照就跨境向境內(nèi)提供服務(wù)的，屬于“無照駕駛”類非法金融活動。比如，境內(nèi)居民跨境炒股等證券投資交易、跨境銷售投資類保險產(chǎn)品，雖然目前中國并無法律法規(guī)禁止，但提供此類服務(wù)的境外機構(gòu)未獲得中國牌照，在境內(nèi)提供相關(guān)服務(wù)合法性具有較大疑問，監(jiān)管應(yīng)當(dāng)及時跟上。

三是交易本身已經(jīng)開放，但明確規(guī)定需以“商業(yè)存在”模式提供金融服務(wù)。境外支付機構(gòu)未在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)，跨境向中國外貿(mào)企業(yè)提供支付服務(wù)，違反了中國人民銀行〔2018〕第7號公告的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，境外機構(gòu)擬為境內(nèi)主體的境內(nèi)交易和跨境交易提供電子支付服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)。

五、中國“跨境交付”模式下跨境金融服務(wù)的開放

（一）中國在GATS框架下的金融服務(wù)開放承諾

一是中國入世時關(guān)于金融服務(wù)市場準(zhǔn)入承諾，多集中在“商業(yè)存在”模式下。入世后，中國不斷擴大“商業(yè)存在”模式下金融業(yè)的開放程度，強調(diào)在金融業(yè)對外開放中堅持“內(nèi)外資一致”的原則。逐步放寬或取消外資持股比例限制、取消外資機構(gòu)進(jìn)入中國相關(guān)金融領(lǐng)域的總資產(chǎn)規(guī)模限制、放寬外資設(shè)立機構(gòu)條件、擴大外資機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、放寬外資市場準(zhǔn)入條件等。

二是對于“跨境交付”模式的跨境金融服務(wù)，中國入世時僅以正面清單方式承諾開放某些保險服務(wù)、證券服務(wù)、金融信息數(shù)據(jù)服務(wù)，沒有承諾開放其他金融服務(wù)。根據(jù)2001年《中華人民共和國加入議定書》附件9《中華人民共和國服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》，中國已做出的“跨境交付”模式下市場準(zhǔn)入開放承諾限于以下金融服務(wù)：

①保險服務(wù)。包括：再保險；國際海運、空運和運輸保險；大型商業(yè)險經(jīng)紀(jì)、國際海運、空運和運輸保險經(jīng)紀(jì)以及再保險經(jīng)紀(jì)。

②證券服務(wù)。包括外國證券機構(gòu)可直接（不通過中國中介）從事B股交易。

③金融信息數(shù)據(jù)服務(wù)。包括提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及與其他金融服務(wù)提供者有關(guān)的軟件；就《減讓表》所列相關(guān)活動進(jìn)行咨詢、中介和其他附屬服務(wù)，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券的研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議。

在“跨境交付”模式下，除上述采取正面清單方式承諾已開放的項目外，中國可以對其他未承諾開放項目實施限制，并不構(gòu)成對WTO規(guī)則的違反。當(dāng)然，對這些未承諾開放的跨境交付類金融服務(wù)項目，通過深化改革也需逐步提高開放度（詳見下表，來源于《中國加入世界貿(mào)易組織知識讀本》（三）《中國加入世界貿(mào)易組織法律文件》）。

CPTPP等最新的多雙邊國際協(xié)定框架下的金融服務(wù)自由化，一定程度上代表了未來跨境金融服務(wù)的高水平開放標(biāo)準(zhǔn)，正在推動在全球進(jìn)一步形成高水平開放的金融服務(wù)一體化市場。中國出現(xiàn)一些違法違規(guī)的跨境金融服務(wù)，原因之一也是沒有開放市場而出現(xiàn)了“服務(wù)走私”。

（二）開放進(jìn)程中要積極、審慎、理性對待新近多雙邊國際協(xié)定中的“跨境金融服務(wù)條款”和“新金融條款”。

一是“跨境金融服務(wù)條款”。

基于數(shù)字平臺的跨境金融服務(wù)，服務(wù)者和消費者相互分離在不同國家，二者均不“移動”，而僅是服務(wù)“跨境”，“跨境交付”模式更符合互聯(lián)網(wǎng)跨境金融服務(wù)的本質(zhì)特征。其實質(zhì)仍屬于“跨境交付”，而非以是否“招攬”或“展業(yè)”為標(biāo)準(zhǔn)，界定是“跨境交付”還是“境外消費”。CPTPP中的“跨境金融服務(wù)”條款，則認(rèn)為非“招攬”或“展業(yè)”模式下的跨境金融服務(wù)屬于“境外消費”，其實質(zhì)上意在促進(jìn)提高成員國“跨境交付”模式下跨境金融服務(wù)的開放程度。目前，中國關(guān)于跨境金融服務(wù)的對外承諾，仍以GATS承諾水平為準(zhǔn)，尚未接受“招攬”或“展業(yè)”的說法。

如何界定“招攬”和“展業(yè)”也無法律明確規(guī)定。實踐中各國自由解釋會產(chǎn)生執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，發(fā)展中國家更易因過度開放而產(chǎn)生金融亂象。如前文指出的，一些公司在境外拿到牌照，以數(shù)字平臺為載體，在境內(nèi)設(shè)立咨詢公司、培訓(xùn)中心、建立微信社交媒體群等方式變相商業(yè)存在、變相招攬、變相展業(yè)。

我們不贊成盲目將一部分跨境金融服務(wù)區(qū)分至“境外消費”模式下，這可能將本應(yīng)嚴(yán)格監(jiān)管的交易劃入“輕”監(jiān)管的范疇。目前建議仍沿用GATS框架下的思路，凡是服務(wù)者和消費者相互分離在不同國家、消費者沒有跨境的，通過互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)形式跨境提供金融服務(wù)的，劃入“跨境交付”，而非“境外消費”。同時，應(yīng)考慮根據(jù)風(fēng)險情況和監(jiān)管能力等不同因素，加強細(xì)分研究，針對不同跨境金融服務(wù)的內(nèi)容逐一評估，并逐步準(zhǔn)確定義“跨境支付”的內(nèi)涵外延，適時允許部分跨境金融服務(wù)在“跨境交付”下的市場準(zhǔn)入承諾與在“境外消費”模式下的市場準(zhǔn)入承諾保持一致，如均為“不作限制”等。

二是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家、新興市場國家之間的形式公平和實質(zhì)不公平問題。

對于很多服務(wù)貿(mào)易，如果發(fā)達(dá)國家開放，就要求發(fā)展中國家、新興市場國家也得開放，貌似對等開放，但是由于發(fā)展階段的巨大差異，會產(chǎn)生巨大的實質(zhì)不對等、實質(zhì)不公平。

發(fā)展中國家、新興市場國家一方面必須看清金融市場開放的大趨勢，認(rèn)識到開放雖有風(fēng)險，但不開放的風(fēng)險或許會更大，封閉市場不開放最終會被金融大勢所淘汰，另一方面也要采取符合本國實際發(fā)展階段的開放政策，急于求成、拔苗助長式的開放會導(dǎo)致更大的風(fēng)險。國際上兩方面的極端例子都很多。務(wù)實的做法是“以開放換開放”，而且換的是與發(fā)達(dá)國家“實質(zhì)上的對等開放”，而非“形式上的對等開放”，同時在發(fā)展中不斷提升開放度。

目前加入CPTPP的成員國中，越南、馬來西亞等各有不同的例外保留權(quán)利，但這些例外是各國在談判中得來，而非作為發(fā)展中國家得來。必須強調(diào)的是，即使各成員國有例外保留權(quán)利，CPTPP還是最高的開放標(biāo)準(zhǔn)。如果一國對高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則都做出了保留，也就沒有必要加入了?！爸灰尤隒PTPP，就必須遵守其中的經(jīng)貿(mào)規(guī)則，沒有按發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家做出任何區(qū)別對待，CPTPP要確保維系高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則”（日本內(nèi)閣府駐TPP總部副首席談判代表尾池厚之）。也就是說，發(fā)展中國家需要有更大的改革開放的勇氣，否則難以加入高標(biāo)準(zhǔn)的開放體系。

（三）中國“跨境交付”模式下的金融服務(wù)應(yīng)分類分步開放

一是一些金融產(chǎn)品和服務(wù)應(yīng)要求或者發(fā)展初期外資以設(shè)立商業(yè)存在方式提供金融服務(wù)，不得以“跨境交付”方式提供跨境金融服務(wù)，不包括已承諾開放或已批準(zhǔn)開放的項目。

原因在于，中國法制制度和監(jiān)管機制尚不十分健全，市場成熟度和監(jiān)管能力也還有待提高，投資者和消費者經(jīng)驗更是不足，風(fēng)險識別能力較弱。國際上一般則采取嚴(yán)格監(jiān)管措施。如2018年12月7日，俄羅斯國家杜馬提出國家支付系統(tǒng)法律修正案，要求未在俄羅斯注冊的外國支付系統(tǒng)運營商必須在俄羅斯開設(shè)代表處，并從俄羅斯中央銀行獲得轉(zhuǎn)賬許可。中國支付寶和微信未在俄羅斯設(shè)立商業(yè)存在并獲得許可，根據(jù)該法案，將被禁止向俄羅斯公民提供轉(zhuǎn)賬服務(wù)。此外，近年來中國金融業(yè)對外開放一直秉持“內(nèi)外資一致”的原則，“商業(yè)存在”模式下的金融服務(wù)開放程度已經(jīng)達(dá)到較高水平，外資完全可以通過商業(yè)存在模式向中國提供金融服務(wù)。

二是隨著市場發(fā)展成熟，一些金融服務(wù)可不要求必須以“商業(yè)存在”方式提供金融服務(wù)，中長期應(yīng)逐步提高“跨境交付”模式下跨境金融服務(wù)的開放度。

1．首先，以“正面清單”方式對外承諾開放“跨境交付”模式下的跨境金融服務(wù)。主要考慮是，目前中國金融服務(wù)遵循GATS框架下的基本規(guī)則，以“正面清單”方式承諾開放金融服務(wù)“，正面清單”開放方式符合中國目前開放實際，利于滿足中國金融防風(fēng)險需要。其次，在“跨境交付”模式下，按照擴大“正面清單”的開放思路，逐步將更多的可開放的金融服務(wù)項目，納入正面清單中。

2．在司法逐步完備、監(jiān)管日趨有效的前提下，可積極轉(zhuǎn)為“負(fù)面清單”方式承諾開放“跨境交付”模式的金融服務(wù)。進(jìn)一步將更多“跨境交付”模式下跨境金融服務(wù)的開放度提高至與“境外消費”一致。其前提是具備完備的監(jiān)管體系，有能力對以“跨境交付”模式提供跨境金融服務(wù)的境外機構(gòu)實施有效監(jiān)管，也有能力對境內(nèi)機構(gòu)向境外提供跨境金融服務(wù)實施有效監(jiān)管。

但需注意的是，一旦在雙邊、多邊協(xié)定中承諾了開放“跨境交付”模式的跨境金融服務(wù)，根據(jù)CPTPP的規(guī)定，締約方就不得要求另一締約方的服務(wù)提供者在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立或維持辦事處或任何形式的企業(yè)或成為居民，作為跨境提供服務(wù)的條件。在“跨境交付”模式金融服務(wù)開放的過程中，就開放的節(jié)奏、監(jiān)管體系的構(gòu)建、國外經(jīng)驗教訓(xùn)等，市場主體也可以發(fā)揮更加積極的、建設(shè)性的作用。

3．各地方、各部門提出的金融開放方案中，應(yīng)有監(jiān)管職責(zé)分工、風(fēng)險防控、監(jiān)管數(shù)據(jù)獲取等工作內(nèi)容。目前各地積極研究金融市場開放方案，相互之間競爭非常激烈。積極的態(tài)度是值得肯定的，但目前各地各部門的開放方案中有關(guān)風(fēng)險防范的設(shè)計和安排是不夠的，甚至是缺失的。不能再出現(xiàn)類似于當(dāng)初互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展時，都喊著要發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融，對風(fēng)險卻重視不足，最后亂象叢生、一地雞毛，沿海幾個大城市成為重災(zāi)區(qū)。

4．相關(guān)的跨境資金轉(zhuǎn)移。1996年，中國宣布接受國際貨幣基金組織相關(guān)協(xié)定條款義務(wù)，人民幣經(jīng)常項目下實現(xiàn)完全可兌換。從2001年中國加入WTO開始，適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和對外開放的客觀需要，人民幣資本項目可兌換加快推進(jìn)。目前，按照國際貨幣基金組織資本項目交易分類標(biāo)準(zhǔn)下的40個子項來看，中國可兌換和部分可兌換的項目超過90%，企業(yè)和居民跨境貿(mào)易投資、旅游、購物、就學(xué)的外匯兌換便捷性大幅提升，2018年中國非銀行部門對外付匯達(dá)3.5萬億美元，收匯達(dá)3.4萬億美元。

對于開放可能帶來的跨境資金流動沖擊風(fēng)險問題，中國可在不違反入世承諾和負(fù)面清單開放承諾的前提下，按照國際慣例，妥善防控跨境資金流動相關(guān)風(fēng)險。根據(jù)CPTPP規(guī)定，每一締約方應(yīng)允許所有與涵蓋投資有關(guān)的轉(zhuǎn)移自由、無延遲地進(jìn)出其領(lǐng)土。該轉(zhuǎn)移自由包括：①投入的資本；②利潤、股息、利息、資本所得、特許費款項、管理費、技術(shù)援助費和其他費用；③全部或部分出售涵蓋投資所得，或全部或部分清算涵蓋投資所得；④根據(jù)包括貸款協(xié)議在內(nèi)的合同所付款項等等。

CPTPP也明確，一締約方可通過公正、無歧視和善意地適用與下列事項有關(guān)的法律以阻止或延遲轉(zhuǎn)移：①破產(chǎn)、無力償還或保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利；②證券、期貨、期權(quán)或其他衍生品的發(fā)行、買賣或交易；③刑事犯罪；④協(xié)助執(zhí)法或金融監(jiān)管機關(guān)所必需的對轉(zhuǎn)移進(jìn)行財務(wù)報告或記錄；⑤保證遵守司法或行政程序作出的命令或判決。

5．在對外金融開放中，也要保留對部分領(lǐng)域未來進(jìn)行管理的空間以及明確關(guān)于風(fēng)險防控的原則。一方面，對于目前較為敏感、法律法規(guī)尚不明確的，對境外服務(wù)提供者的管理還難以全面看清楚的領(lǐng)域，如依托數(shù)字平臺提供的金融服務(wù)，以及未來可能出現(xiàn)的新金融服務(wù)，要保留未來政策調(diào)整的必要空間。另一方面，要設(shè)定安全審查等例外條款。即使開放了，如中國認(rèn)為外國服務(wù)提供者提供相關(guān)服務(wù)影響中國根本安全利益，為保護(hù)公共道德、維護(hù)公共秩序等權(quán)益，或為維護(hù)金融安全、保障國際收支平衡等，即使負(fù)面清單中未作出保留，中國也可采取金融審慎措施等措施，對該類服務(wù)進(jìn)行限制。

（四）一個補充：關(guān)于“自然人流動”模式下的跨境金融服務(wù)的開放

“自然人流動”模式即一成員國的服務(wù)提供者以自然人身份進(jìn)入另一成員國的領(lǐng)土內(nèi)提供服務(wù)。按照中國在GATS框架下的水平承諾，僅允許以下三種情況下的“自然人流動”：

1．對于在境內(nèi)設(shè)立代表處、分公司或子公司的WTO成員的公司的經(jīng)理、高級管理人員和專家等高級雇員，作為公司內(nèi)部的調(diào)任人員臨時調(diào)動，應(yīng)允許其入境首期停留3年。

2．對于在境內(nèi)的外商投資企業(yè)所雇傭從事商業(yè)活動的WTO成員的公司的經(jīng)理、高級管理人員和專家等高級雇員，應(yīng)按有關(guān)合同條款規(guī)定給予其長期居留許可，或首期居留3年。

3．對于服務(wù)銷售人員（不在境內(nèi)常駐、不從境內(nèi)獲得報酬、從事與代表一服務(wù)提供者有關(guān)的活動或以就銷售該提供者的服務(wù)進(jìn)行談判的人員），如此類銷售不向公眾直接進(jìn)行且該銷售人員不從事該項服務(wù)的供應(yīng)，則該銷售人員的入境期限為90天。

根據(jù)上述承諾，中國并未承諾允許境外金融機構(gòu)從業(yè)人員“流動”到境內(nèi)提供金融服務(wù)。境外保險公司的經(jīng)紀(jì)人并不被允許“流動”到境內(nèi)銷售保險產(chǎn)品。按照中國在GATS框架下的承諾，除保險經(jīng)紀(jì)外，對“境外消費”一般沒有模式限制?！氨ｋU經(jīng)紀(jì)不作承諾”意為境內(nèi)消費者不能購買在境外提供的保險經(jīng)紀(jì)服務(wù)，如境內(nèi)企業(yè)不能在美國通過保險公司進(jìn)行投保。根據(jù)承諾，中國對境外消費模式下的金融服務(wù)不作限制。此外，中國金融機構(gòu)跨境對國外提供的跨境金融服務(wù)，應(yīng)遵守當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)、監(jiān)管要求。

六、跨境金融服務(wù)的監(jiān)管

（一）跨境金融服務(wù)的幾種情景

一是境外機構(gòu)跨境向境內(nèi)居民或非居民提供金融服務(wù)。此類消費者與境外服務(wù)提供者不跨境，只有服務(wù)跨境的跨境金融服務(wù)，開放是大趨勢，但是必須納入中國跨境金融服務(wù)監(jiān)管體系。按照GATS的規(guī)定，其關(guān)注的是從一國境內(nèi)向另一國境內(nèi)提供服務(wù)，而不論向另一國境內(nèi)的居民或非居民提供服務(wù)。這種跨境金融服務(wù)糾紛的管轄權(quán)一般在外方。

二是中國金融機構(gòu)向境外跨境提供金融服務(wù)。包括向境外的中國居民和外國居民提供服務(wù)。根據(jù)GATS框架的規(guī)定，一國機構(gòu)跨境向境外提供金融服務(wù)，需遵循當(dāng)?shù)亟鹑诒O(jiān)管要求。如挪威允許支付寶等在其境內(nèi)為中國居民提供服務(wù)，但尚未允許其向挪威居民提供服務(wù)。中國企業(yè)應(yīng)主動遵循當(dāng)?shù)乇O(jiān)管規(guī)定。這類跨境金融服務(wù)糾紛的管轄權(quán)一般在中國。

三是常駐在境外的中國居民接受境外的金融服務(wù)。比如，中國人常駐在美國，在當(dāng)?shù)刭徺I保險等金融服務(wù)。根據(jù)GATS規(guī)定，一國居民移動至另一國境內(nèi)，在境外購買金融服務(wù)，稱之為“境外消費”。根據(jù)中國在GATS項下的承諾以及國際上通常的承諾實踐來看，在“境外消費”模式下，一般承諾開放程度較高，大多無過多限制。而且從實際來看，在一國居民常駐外國的情形中，接受當(dāng)?shù)亟鹑诜?wù)，也是消費、投資所需，有其合理性和必要性。因此，各國在交易環(huán)節(jié)大多承諾開放本國居民“境外消費”。境外居民在境內(nèi)享受金融服務(wù)也類似?？缇诚M模式下的糾紛管轄權(quán)一般在當(dāng)?shù)貒摇?

四是中國居民到境外后開戶，隨后回到境內(nèi)，通過互聯(lián)網(wǎng)、手機等接受境外跨境提供金融服務(wù)。表面上看，開戶環(huán)節(jié)是在“境外消費”模式下完成的（實踐中也有的是在境內(nèi)跨境開戶，人并未出境）。但實際來看，境外機構(gòu)提供金融服務(wù)（開賬戶服務(wù)是實現(xiàn)這些金融服務(wù)的前提服務(wù)）主要通過“跨境交付”模式完成。

以上分析基于目前GATS框架、各國通行做法以及目前金融服務(wù)的開放度。未來金融服務(wù)更開放條件下，各國監(jiān)管理念和方式可能會持越來越開放的態(tài)度。

（二）完善建立與開放程度相匹配的、有效的監(jiān)管體系，確保金融開放行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

一是金融業(yè)必須持牌經(jīng)營。對外金融開放的承諾要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法來落實，金融開放落地最終要依靠金融監(jiān)管部門制定相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件予以落實，這是國際慣例。金融是一個具有高度敏感性和外部性的行業(yè)，必須持牌（廣義牌照概念）經(jīng)營。擴大開放過程中同樣要強調(diào)牌照準(zhǔn)入管理。代表全球最高開放度的CPTPP也明確成員國可實施牌照準(zhǔn)入管理：“在不影響跨境金融服務(wù)貿(mào)易其他審慎監(jiān)管方法的前提下，一締約方可要求另一締約方的跨境金融服務(wù)提供者或金融工具進(jìn)行注冊或獲得授權(quán)”且“可基于審慎原因拒絕授權(quán)”。

具體來說，中國需建立健全嚴(yán)肅的金融業(yè)務(wù)許可注冊制度，無論境內(nèi)、外機構(gòu)在境內(nèi)開展金融業(yè)務(wù)，需經(jīng)牌照許可（licensee）授權(quán)（authorization）注冊（registration）等后方可開展，并遵守中國監(jiān)管規(guī)則，法律另有規(guī)定的除外。比如，中國在GATS框架下已明確開放境外再保險公司通過“跨境交付”方式向中國境內(nèi)提供再保險服務(wù)，同時在管理中也明確：境外再保險公司跨境提供再保險服務(wù)，需在銀保監(jiān)會進(jìn)行登記。根據(jù)《中國保監(jiān)會關(guān)于實施再保險登記管理有關(guān)事項的通知》，境外再保險公司應(yīng)在中國保監(jiān)會（現(xiàn)中國銀保監(jiān)會）建立的再保險登記系統(tǒng)進(jìn)行登記。

1．代表全球最高開放水平的CPTPP明確，對跨境金融服務(wù)，成員國可要求“跨境金融服務(wù)提供者或金融工具進(jìn)行注冊或獲得授權(quán)”，當(dāng)然，成員國自己也可以不要求。從國際監(jiān)管實踐來看，部分小國家由于金融市場規(guī)模較小，不會將跨境“無照駕駛”作為監(jiān)管重點。但中國金融市場規(guī)模大，開放程度不斷提高，對境外市場主體具備很大吸引力，實踐中，這些境外主體大部分是中資背景，其基于互聯(lián)網(wǎng)等平臺跨境“無照駕駛”會沖擊中國金融秩序，中國必須強調(diào)“持牌經(jīng)營”。

2．重點強調(diào)有可能給境內(nèi)市場主體帶來風(fēng)險的業(yè)務(wù)必須“持牌經(jīng)營”。例如，境外機構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)向境內(nèi)提供外匯保證金交易服務(wù)等。同理，對于風(fēng)險較低的極少數(shù)業(yè)務(wù)，可不要求必須“持牌經(jīng)營”，但中國有要求其持牌的權(quán)力。各金融監(jiān)管部門應(yīng)對上述情形進(jìn)行細(xì)分。

3．中國金融監(jiān)管部門認(rèn)為可允許境外持牌機構(gòu)通過與境內(nèi)持牌機構(gòu)開展合作、為境內(nèi)主體提供的金融服務(wù)，可不要求其必須在境內(nèi)申請牌照，但應(yīng)明確有關(guān)規(guī)則。

4．很多跨境提供金融服務(wù)屬于“跨境交付”模式還是“境外消費”模式，如前文所述，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間尚存爭議。

數(shù)字世界（互聯(lián)網(wǎng)）沒有物理國境，但是金融牌照必須有國界。比如，可能會出現(xiàn)這樣一種場景：A國某集團公司分別在B、C、D三國拿到金融牌照，但是不在B、C、D三國設(shè)立分支機構(gòu)，沒有線下存在，僅僅運營數(shù)字交易平臺。這樣，A國母公司拿A國牌照僅對A國境內(nèi)提供金融服務(wù)，而B、C、D三國對應(yīng)的子公司僅對B、C、D三國境內(nèi)提供金融服務(wù)。但是A、B、C、D運營人員為同一批人員。此種跨境交付服務(wù)模式對監(jiān)管提出了新的課題。

金融服務(wù)跨越“金融國境”必須要有規(guī)矩，不持中國牌照在境內(nèi)開展金融活動的“無照駕駛”行為，是對中國金融主權(quán)的侵犯。境外金融機構(gòu)以“跨境交付”模式向中國提供金融服務(wù)，必須依法取得中國相關(guān)牌照。如境外機構(gòu)向中國境內(nèi)提供金融信息服務(wù)，需遵守中國法律，根據(jù)《外國機構(gòu)在中國境內(nèi)提供金融信息服務(wù)管理規(guī)定》，必須經(jīng)國務(wù)院新聞辦公室批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院新聞辦公室批準(zhǔn)的外國機構(gòu)，不得在中國境內(nèi)提供金融信息服務(wù)（2015年審批單位變更為國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室）。境外證券經(jīng)營機構(gòu)從事B股交易，需根據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會境內(nèi)及境外證券經(jīng)營機構(gòu)從事外資股業(yè)務(wù)資格管理暫行規(guī)定》，取得證監(jiān)會頒發(fā)的《經(jīng)營外資股業(yè)務(wù)資格證書》。獲得外國牌照，但未在中國持牌，而是通過數(shù)字平臺向中國提供金融服務(wù)，屬非法金融活動。

第一類是“跨境交付”模式下的金融服務(wù)的監(jiān)管重點，主要是拿境外牌照的中資背景的市場主體。因為境內(nèi)禁止某類產(chǎn)品，這些機構(gòu)無法申請牌照，或者公司自己資信差申請不到牌照，轉(zhuǎn)而繞道境外設(shè)立公司拿到金融牌照，然后通過數(shù)字平臺，“返程”向境內(nèi)提供金融服務(wù)，“無照駕駛”。其中不少機構(gòu)的數(shù)字技術(shù)先進(jìn)、經(jīng)驗豐富，在境內(nèi)長期也形成了無底線、無規(guī)則意識。這類披著“洋”皮的跨境“無照駕駛”，實踐中應(yīng)該是監(jiān)管部門的工作重點。

第二類是一些看起來運行規(guī)范、熟悉中國政策法規(guī)的外國公司甚至是業(yè)內(nèi)有名的上市公司，精通中國政策法規(guī)，針對境內(nèi)禁止的金融產(chǎn)品，通過數(shù)字平臺跨境提供金融服務(wù)，同時在境內(nèi)設(shè)立商業(yè)存在（如咨詢公司、培訓(xùn)公司等），變相進(jìn)行實質(zhì)的營銷活動。這類真正的外資公司，沒有假外資公司數(shù)量多，但是市場影響很大，也是監(jiān)管的重點。

第三類是境內(nèi)違法犯罪主體打著外匯保證金交易等投資的幌子，實際并未真正從事任何投資交易，而是實施非法集資或詐騙犯罪。此類平臺也不在少數(shù)，一旦卷錢跑路，老百姓便會血本無歸。金融監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)聯(lián)合公安部門對此類平臺嚴(yán)加懲治。

此處僅以最基本的持牌經(jīng)營為例進(jìn)行了討論?？缇辰鹑诜?wù)監(jiān)管體系除需強化市場準(zhǔn)入監(jiān)管外，還需建立健全完整精細(xì)的審慎監(jiān)管體系、行為監(jiān)管體系和“三反”體系等。

二是加強國內(nèi)金融監(jiān)管部門跨境金融服務(wù)監(jiān)管協(xié)調(diào)，不可相互推脫，否則會形成監(jiān)管盲點，互聯(lián)網(wǎng)金融類似的教訓(xùn)會重演。

明確監(jiān)管職責(zé)，解決監(jiān)管職能交叉以及監(jiān)管空白問題，功能監(jiān)管要真正落地。實現(xiàn)銀行、證券、保險業(yè)務(wù)跨境金融服務(wù)監(jiān)管信息共享。開展聯(lián)合監(jiān)管，共同打擊非法金融活動。各監(jiān)管部門要守土有責(zé)。在境內(nèi)“無照駕駛”的非法跨境金融服務(wù)涉及到相關(guān)銀行、證券、保險等金融業(yè)務(wù)，相關(guān)監(jiān)管部門必須要站出來，表明態(tài)度，認(rèn)定這些機構(gòu)的違法違規(guī)行為，并會同相關(guān)部門重罰在境內(nèi)無照駕駛。在這方面，發(fā)達(dá)國家守護(hù)“金融國境”的做法值得我們學(xué)習(xí)。

監(jiān)管在此可能產(chǎn)生的錯誤認(rèn)知包括：第一，牌照不是我發(fā)的，不歸我管。這些機構(gòu)的牌照是境外發(fā)的，境內(nèi)任何部門都沒有給發(fā)牌照。按這個邏輯，境內(nèi)就沒有人管了！可見，功能監(jiān)管落地的路還很長。第二，境外市場主體參與我金融市場有利于金融對外開放，可先不管，放開口子做一做。這種思路導(dǎo)致只熱衷于開放市場、不重視立規(guī)矩，未來潛在風(fēng)險很大。第三，只要跨境資金流動管住、“無照駕駛”就不用管的想法也是錯誤的。因為即使是資本項目完全可兌換、資金跨境自由流動的發(fā)達(dá)國家，其境內(nèi)對必須持牌經(jīng)營的要求也是非常嚴(yán)格、基礎(chǔ)的要求。一方面，跨境“無照駕駛”管住了，相應(yīng)的跨境資金流動也就會減少；另一方面，“無照駕駛”涉及的外匯業(yè)務(wù)或者跨境人民幣業(yè)務(wù)，相關(guān)外匯管理部門、人民幣管理部門打擊非法跨境資金流動，嚴(yán)肅市場紀(jì)律，跨境資金流動管住了，跨境“無照駕駛”也會減少。但匯兌環(huán)節(jié)的打擊不能替代對“無照駕駛”行為的打擊。未來如實現(xiàn)資本項目完全可兌換，則管理將主要依托市場準(zhǔn)入監(jiān)管、“三反”監(jiān)管、行為監(jiān)管和審慎監(jiān)管等。現(xiàn)階段，按照國際慣例，通過打擊跨境無照駕駛，就會大大減少相應(yīng)的跨境資金流動。有些問題通過打擊跨境“無照駕駛”就可以解決，但是如果不打擊跨境“無照駕駛”，單獨管理跨境資金流動，就會在國際上形成對中國資本管制的誤解，有損我改革開放形象。

三是消費者應(yīng)通過合法的渠道進(jìn)行跨境金融交易，保護(hù)自己的合法權(quán)益，權(quán)益被侵害后要積極跨境維權(quán)，境內(nèi)維權(quán)。

消費者要多學(xué)習(xí)跨境金融知識，尤其是風(fēng)險知識，交易前查驗相關(guān)機構(gòu)的境外金融牌照和境內(nèi)金融牌照（目前基本都沒有境內(nèi)牌照）。若不小心受到誤導(dǎo)欺騙、利益受損，可及時向給該機構(gòu)頒發(fā)境外牌照的相關(guān)國家監(jiān)管部門按其規(guī)則進(jìn)行投訴，也可以向國內(nèi)相關(guān)監(jiān)管部門投訴或者報案。境內(nèi)相關(guān)監(jiān)管部門不能認(rèn)為牌照不是我發(fā)的，跟自己沒關(guān)系，作為中國國家機器的一部分，必須全力支持保護(hù)中國消費者、投資者權(quán)益。

（三）“跨境交付”模式下的跨境金融廣告

目前，跨境交付模式下的金融服務(wù)提供商在境內(nèi)以各種方式投放的廣告都是非法的。這些廣告有的發(fā)布在國內(nèi)中文財經(jīng)網(wǎng)站的網(wǎng)頁上，如有財富管理公司在搜狐網(wǎng)站上發(fā)布海外生活服務(wù)綜合解決方案；有的嵌套在財經(jīng)新聞中，如專做中美跨境匯兌的公司在萬維網(wǎng)站的財經(jīng)文章中嵌入廣告；還有的在各類投資的APP、公眾號等平臺發(fā)布。

對于境外主體在境內(nèi)發(fā)布境外投資類廣告的行為，須遵守《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）的規(guī)定“，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，誠實信用，公平競爭”“廣告內(nèi)容涉及的事項需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)與許可的內(nèi)容相符合”。根據(jù)上述規(guī)定，境外機構(gòu)在境內(nèi)發(fā)布金融服務(wù)廣告，須首先就金融服務(wù)取得中國金融監(jiān)管部門的行政許可。實踐中發(fā)現(xiàn)，許多做境外投資類廣告的機構(gòu)并未取得相應(yīng)的金融監(jiān)管部門行政許可或根本就不具備在境內(nèi)提供該種金融服務(wù)的資格。因此，其在境內(nèi)發(fā)布境外投資類的廣告行為，或者明確違法，或者有違誠實信用，屬非法行為。根據(jù)現(xiàn)行監(jiān)管體制分工，相關(guān)金融監(jiān)管部門認(rèn)定為違法行為后，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)依據(jù)《廣告法》對相關(guān)非法廣告行為予以處置。

根據(jù)《廣告法》規(guī)定，發(fā)布廣告的相關(guān)網(wǎng)站、APP、公眾號等廣告發(fā)布者應(yīng)依法查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。廣告發(fā)布者未對廣告內(nèi)容進(jìn)行核對的，應(yīng)由市場監(jiān)督管理部門予以嚴(yán)查、重罰。相關(guān)網(wǎng)站、APP、公眾號等數(shù)字平臺要遵守法律，避免被罰。

（四）加強國際監(jiān)管合作探索最佳監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)

“跨境交付”模式下的跨境金融服務(wù)，更有必要加強國際監(jiān)管合作。在A國服務(wù)提供者跨境向B國提供金融服務(wù)的情形下，如果A國服務(wù)提供者違反了B國法律，根據(jù)國際通行的管轄標(biāo)準(zhǔn)，A國基于屬人管轄，可以對A國服務(wù)提供者實施監(jiān)管。B國基于屬地管轄，也可以對A國服務(wù)提供者實施監(jiān)管。但對于A國來講，其難點在于難以獲得在B國違法行為的證據(jù)。對于B國來講，A國服務(wù)提供者并未在B國設(shè)立商業(yè)存在，B國面臨找不著人、只能望網(wǎng)站興嘆的尷尬。

一是加強國際監(jiān)管合作，探索形成全球最佳監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，防范監(jiān)管套利。

國際監(jiān)管合作，締結(jié)雙邊和多邊協(xié)定時，可明確跨境提供金融服務(wù)需同時滿足服務(wù)提供國和服務(wù)接受國的市場準(zhǔn)入條件，獲得兩國的金融許可。A國企業(yè)以境外實體到B國申請金融牌照，需要探索一定的監(jiān)管合作機制，各國市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的差異是導(dǎo)致跨境金融服務(wù)亂象的原因之一。

以外匯保證金的國際監(jiān)管合作為例：2019年4月11日，澳大利亞證券投資委員會（ASIC）在其網(wǎng)站上發(fā)布風(fēng)險提示，提醒其持牌機構(gòu)目前在中國進(jìn)行外匯保證金交易業(yè)務(wù)違反中國法律。澳大利亞金融服務(wù)牌照持有人除應(yīng)注意需要承擔(dān)可能違反境外法律的后果外，還應(yīng)注意ASIC也將考慮其違反境外法律是否與其在澳大利亞法律下的義務(wù)相一致，此類法律義務(wù)包括“有效率地、誠信地、公平地”提供服務(wù)，以及澳大利亞金融服務(wù)牌照持有人是否對其金融服務(wù)許可的范圍、適用或效果有誤導(dǎo)、欺騙性陳述。隨后，ASIC向其持牌機構(gòu)發(fā)函，要求限期整改，停止向中國的新客戶提供外匯保證金交易服務(wù)，并陸續(xù)停止對現(xiàn)有中國客戶提供服務(wù)。如其持牌機構(gòu)未在限期內(nèi)進(jìn)行有效整改，仍然為中國客戶提供外匯保證金交易服務(wù)，ASIC將對這些機構(gòu)采取行動，如向法院起訴等。

中國香港地區(qū)證監(jiān)會（SFC）發(fā)函警示其持牌機構(gòu)不可在內(nèi)地從事未經(jīng)核準(zhǔn)或非法的外匯按金交易，或協(xié)助他人或內(nèi)地投資者進(jìn)行這些活動。持牌機構(gòu)如有任何不合規(guī)活動，應(yīng)即時終止并通知香港地區(qū)證監(jiān)會。同時提醒其持牌機構(gòu)應(yīng)審視自身及其關(guān)聯(lián)方在香港地區(qū)和其他地方提供服務(wù)是否合法。若未采取適當(dāng)行動，相關(guān)持牌機構(gòu)、其高管人員及其控制人的從業(yè)或任職資格均可能受到影響，并可能導(dǎo)致被采取監(jiān)管行動，包括發(fā)出限制通知書、暫時吊銷或撤銷牌照。

二是聯(lián)手打擊非法，協(xié)商確定配合義務(wù)。

在監(jiān)管合作法律文件中約定當(dāng)事國的管轄權(quán)。在A國機構(gòu)跨境向B國提供跨境金融服務(wù)時，如果A國機構(gòu)違反了B國法律，如確定A國管轄，則B國須向A國提供證據(jù)，A國須將處理結(jié)果通報給B國。如確定B國管轄，則A國須協(xié)助B國確保A國機構(gòu)能夠配合B國調(diào)查并接受處理結(jié)果。

三是平衡好國內(nèi)法與國際義務(wù)關(guān)系的前提下，拓展更有效的國際監(jiān)管合作。

探索共享審計工作底稿與注冊會計師和管理層溝通信息；根據(jù)被請求方法律法規(guī)賦予的權(quán)利，強令相關(guān)人員提供陳述或證詞；凍結(jié)或扣押被請求方管轄范圍內(nèi)的資金或資產(chǎn)；協(xié)助請求方使用法律程序和其他手段凍結(jié)或扣押這些資金或資產(chǎn)；共享電信、網(wǎng)絡(luò)等服務(wù)提供商擁有的相關(guān)用戶記錄，電信服務(wù)提供商提供的記錄可確定用戶（姓名和地址）、付款詳情以及帶有日期、時間、持續(xù)時長、通訊電話號碼的進(jìn)出通訊信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的記錄可確定客戶（姓名和地址）、付款詳情、服務(wù)時長、使用服務(wù)類型、網(wǎng)絡(luò)地址以及會話時間/日期和持續(xù)時長；共享電話通話記錄或其他電子通訊記錄等。

總之，跨境交付模式下的跨境金融服務(wù)開放是大勢所趨，應(yīng)基于中國實際，隨著條件成熟不斷提高開放程度。但無論境內(nèi)機構(gòu)還是境外機構(gòu)，在中國開展金融活動必須持牌經(jīng)營，遵守中國法律法規(guī)，這也是國際通行做法。相關(guān)金融監(jiān)管部門必須嚴(yán)查、重罰針對中國境內(nèi)的跨境“無照駕駛”行為，外匯管理部門也必須繼續(xù)嚴(yán)懲涉及的跨境外匯違法違規(guī)行為。

(本文作者系國家外匯管理局總會計師)

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